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Organismo di Vigilanza nel Modello Organizzativo e di Gestione delle PMI

mansi news

23-11-2015

Organismo di Vigilanza nel Modello Organizzativo e di Gestione delle PMI

Il d.lgs. n.231/2001 prevede quale esimente della responsabilità amministrativa delle imprese l'effettiva adozione di un Modello Organizzativo e di Gestione (MOG), nonché l'affidamento del "compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento" a un "organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo" (OdV) al fine di evitare un'omessa o insufficiente vigilanza (art.6, comma 1, lett b d, d.lgs. n.231/2001).

Quanto alla configurazione dell'OdV il d.lgs. n.231/2001 precisa che tali funzioni possano essere svolte, negli enti di piccole dimensioni, direttamente dall'organo dirigente e, nelle societa' di capitali, dal collegio sindacale, dal consiglio di sorveglianza e dal comitato per il controllo della gestione (art.6, comma 4 e 4 bis d.lgs. n. 231/2001 così come modificato dalla legge n.183/2001).

La disposizione presenta una duplice criticità.

Innanzitutto, essa non contiene alcuna nozione di "enti di piccole dimensioni". In un'ottica giuslavoristica si potrebbe tenere in considerazione l'art.35, l.n.300/1970 considerando ente di pèiccole dimensioni l'impresa con un organico inferiore nell'unità produttiva a 5 dipendenti nel settore agricolo o 15 dipendenti negli altri settori. Peraltro, nella Circolare della Guardia di Finanza n. 83607/2012 si suggerisce il rinvio alla definizione comunitaria di "enti di piccole dimensioni" prevista nella Raccomandazione della Commissione europea n. 2003/361/CE, ratificata con D.M. 18.04.2005. Nell'art.2 d.M. 18.4.2005 al comma 1 si definiscono le caratteristiche degli enti di medie dimensioni (meno di 250 occupati con fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro oppure  un  totale  di  bilancio  annuo non superiore a 43 milioni di euro) nel comma 2 le caratteristiche degli enti di piccole dimensioni (meno di 50 occupati con fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro). In particolare, secondo la Circolare della Guardia di Finanza gli enti di piccole dimensioni hanno un numero di occupati non superiore alle 49 unità dipendenti dell’impresa a tempo determinato o indeterminato, iscritti nel libro matricola dell’impresa e legati all’impresa da forme contrattuali che prevedono il vincolo di dipendenza, fatta eccezione di quelli posti in cassa integrazione straordinaria; nonché un totale di bilancio annuo o un fatturato annuo, quali risultanti dall’ultimo esercizio contabile chiuso ed approvato, non superiore ai 10 milioni di euro. La definizione richiamata dalla Guardia di Finanza contenuta nel d.M. 18.4.2005 viene altresì richiamata dal Ministero nel predisporre i MOG semplificati destinati a una platea più ampia di "piccole e medie imprese" e finalizzati a prevenire i reati presupposto connessi alla gestione della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro il Ministero (cfr. art.30, comma 5 bis, d.lgs. n.81/2008 e smi e art.25 septies, d.lgs. n.231/2001 - d. M. 13 febbraio 2014).

In secondo luogo, il disposto normativo nel legittimare l'affidamento dei compiti di OdV all'organo dirigenziale dell'ente non tiene in adeguata considerazione il ruolo svolto dall'OdV nel sistema del d.lgs. n.231/2001 consentendo di fatto una possibile attenuazione della capacità di vigilanza dovuta a un evidente conflitto di interesse. Vero è che l'OdV avrebbe il compito di vigilare sull'adeuatezza del MOG e non sulla commissione dei reati. Eppure, sull'argomento attinente ai criteri da seguire nella composizione e nomina dell'Organismo di Vigilanza, l'orientamento consolidato della giurisprudenza evidenzia che le nomine debbano mirare ad assicurare l'effettività dei controlli: l'effettiva capacità preventiva del Modello Organizzativo e di Gestione e l'operatività della scriminante è subordinata alla reale attribuzione in capo all'Organismo di autonomi poteri di iniziativa e di controllo (Cass. Pen. 31 marzo 2014, n.4677). Nello stesso senso e in maniera puntuale e approfondita si è espressa la Cassazione a Sezioni Unite nel caso Tyssen evidenziando che l'inadeguatezza dei componenti dell'OdV quanto ad autonomia e indipendenza si ripercuote sull'idoneità del Modello Organizzativo (Cass. pen. SU, 24 aprile 2014 , n.38343).

Alla luce di tali criticità nelle procedure semplificate per l'adozione dei Modelli di Organizzazione e di Gestione (MOG) nelle piccole e medie imprese si evidenziano quali debbano essere i requisiti professionali dei membri dell'Organismo di Vigilanza, suggerendo la nomina di consulenti esterni ma senza precludere la percorribilità di scelte diverse consentite dall'art.6, comma4, d.lgs. n.231/2001.

Clicca qui per scaricare le Procedure Semplificate per l'adozione dei Modelli di Organizzazione e di Gestione (MOG) della salute e sicurezza nelle piccole e medie imprese  

http://www.lavoro.gov.it/sicurezzalavoro/primopiano/pages/20140225_proceduresemplificate.aspx

Nelle Linee Guida elaborate da Confindustria nel 2014 si raccomanda alle aziende di avvalersi di professionisti esterni ai quali affidare l'incarico di effettuare le verifiche periodiche sul rispetto e l'efficacia del Modello, anche "tenuto conto delle molteplici responsabilità e attività su cui quotidianamente l'organo dirigente deve applicarsi".

"Così come indicato con riferimento a tutti i casi in cui è prevista la possibilità per soggetti esterni all’ente di svolgere attività di supporto, è necessario però chiarire che i compiti delegabili all’esterno sono quelli relativi allo svolgimento di tutte le attività di carattere tecnico, fermo restando l’obbligo del professionista esterno di riferire all’organo dell’ente. È evidente, infatti, che l’affidamento di questo tipo di delega non fa venir meno la responsabilità dell’organo dell’ente in ordine alla funzione di vigilanza ad esso conferita dalla legge. Qualora l’organo dirigente ritenga di non avvalersi di tale supporto esterno e intenda svolgere personalmente l’attività di verifica, è opportuna - in via cautelativa nei confronti dell’autorità giudiziaria chiamata ad analizzare l’efficacia del Modello e dell’azione di vigilanza - la stesura di un verbale delle attività di controllo svolte, controfirmato dall’ufficio o dal dipendente sottoposto alle verifiche".

Clicca qui per scaricare le Linee Guida di Confindustria 2014

http://www.confindustria.it/wps/wcm/connect/www.confindustria.it5266/cae2de6a-d86f-49b4-8691-5d2c51e78017/Linee+Guida+231+Confindustria+-+P.+generale.pdf?MOD=AJPERES&CONVERT_TO=url&CACHEID=cae2de6a-d86f-49b4-8691-5d2c51e78017

 

 

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